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不过，马仕案法庭意见的执笔者布莱克却认为购物广场与公司城是不同的。

新的上位法已经废止了旧的下位法，应当适用新的上位法。因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。

2015年我国《立法法》修改过程中，代表们同意赋予所有设区的市地方立法权，但是有代表建议，应将批准程序改为备案程序，赋予设区的市完整的立法权。第二，制定地方性法规不是独立的立法权，它来自中央的授予。长期以来，我国法院的设置和行政区划一一对应，人财物受到地方人大和地方政府的控制，导致司法地方保护主义或司法地方化。[35]宪法所确定的价值秩序是地方性法规不得抵触的，而不仅是宪法或上位法中的某一个数字或幅度不能被抵触。第五道防线是设区的市制定的地方性法规应由省人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

这属于先有下位法后有上位法的情形，适用上位法的理由比较充分。[28]我们欣喜地看到最高立法机关对地方立法权下放的担忧和审慎，但是笔者的分析将表明，这些预防措施无法消除地方性法规抵触法律的可能。其实，早有学者担忧，不当扩张适用比例原则，将会使得作为一项法规范原则所蕴含的释义学结构逐渐失其具体形貌，其特色与主要功能也可能渐次隐微不显。

任何自由职业都存在道德低落的风险，但这并不能作为拒绝一个道德上暂无瑕疵的申请人进入该职业的理由。于此，比例原则可以被用来判断行政机关采取的防治措施是否超过了必要限度，即防治措施对个人利益所造成的侵犯与所追求的公共利益是否相称。比例原则保护的是一种相对权利，审查的是国家权力行使的合理性问题，不可克减的公民权利以及目的正当性不在其适用范围内。时至今日，涉及行政处罚的法律法规规章已达上百件，行政处罚法律体系基本成熟。

侵益行政行为如果作出不当，相对人失去的是其原本就享有的东西，属于既有利益损失的问题。授益行政行为的特征决定了其潜在负面效应通常具有隐蔽性，不易被察觉。

[48] 由于授益行政行为与侵益行政行为在行为效果上截然不同，将比例原则适用到授益行政行为领域，需要对其适用规则作适当调整，赋予三阶段审查以不同的内涵和任务。[59]对此，可作两点回应：其一，在紧急状态下，某些公民权利由于比较特殊，确实不能受到限制，如不可克减的公民权利。依此逻辑，学者主张比例原则的适用可以拓展至民法、刑法等部门法领域。只有目的合法正当，才有进一步判断手段是否合理的必要。

但刑法领域里的国家机关与私主体关系，与比例原则所适用的国家机关与私主体关系并不等同，两者存在程度上的差异。对于疫情危急等级较高的地区，实施封城、封社区等硬性的行政应急措施。[58]有学者认为比例原则也可以在此种紧急状态中适用，因为即使是在紧急状态下，公民的某些权利，如人格权，也不得受到行政机关的侵犯。受此影响，授益行政行为领域的立法长期不受重视，立法动力不足、进程缓慢。

随着行政法治实践的发展与变化，比例原则在行政法中的适用范围需要作出适当调整，既要在侵益行政行为领域继续发挥作用，也有必要向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展。均衡性属于利益衡量的范畴，其对手段所追求的目的与手段所造成的后果进行综合考量，在手段已满足前两项基准的条件下，后果还必须与目的保持均衡。

无论是从法律赋予的地位，还是从各种资源在事实上的分配来看，私主体相对于国家机关都处于弱势。但是，民事法律关系中私主体单方支配力的来源主要有两个：一个是法律规定，出现在紧急避险等情形中。

[45]行政处罚是最早类型化的一种行政行为，几乎存在于所有的行政执法领域，是各国行政法的重点关注对象。[53]必要性审查的观察点则转移到个人利益上，相对偏向对个人利益的保障，其坚持最小侵害的严格标准，将传统的控权理念发挥到了极致。倘若行政合同中私主体一方的利益总是被牺牲，行政机关再想找到合作者就会比较困难。二、比例原则在民法和刑法中的适用限度 近年来，一些学者尝试拔高比例原则的原旨，认为比例原则介入的法律关系应是一个法律主体间地位和力量存在差距的不对等法律关系，[32]即只要法律关系内部存在优势主体和弱势主体的力量对比，且主体优势地位可能遭到滥用，比例原则就可以适用。第一层次的利益关系由普通的道德规范来调整。[54]均衡性审查在公共利益与个人利益之间进行衡量，其在适当性审查和必要性审查的基础上，明确指向比例原则的终极价值，即国家机关行使国家权力所追求的公共利益，相对于其所限制的个人利益，要合乎一定比例，既不可小题大做，也不可大题小做。

例如，以色列的莫舍·科恩伊利亚和伊多·波拉特经过考察认为，比例原则是保证国家权力正当行使的最佳手段，国家权力只有在符合比例原则的基础上限制公民权利才是正当的限制。在大多数情况下，这些法律关系中的主体地位和力量对比能基本均衡。

二是增加比例原则适用方法逻辑缺失的风险。之所以赋予国家机关此种权力，就是因为在这些情形下，形势变化极为迅速，事态的发展难以得到准确评估和预测。

对于这类不可克减的公民权利，必须给予特别保障，无论情况多特殊、限制多轻微，对绝对权利的限制都会被视为违宪或者违法。只有当公民权利可以被限制而事实上又受到限制时，比例原则的介入才有必要。

比例原则可以成为审查判断处于优势地位的行政机关是否滥用其裁量权的一个基准，以保护相对人的合法权益，使公共资源得到优化配置。除上面提到的几项原则外，刑事制裁权还受责任主义的限制，即对行为人定罪量刑必须考虑其责任能力。但这并不意味着国家机关和私主体必须适用相同的限制标准。为适应国家任务的多样性，比例原则在关注侵益行政行为的同时，也应当向授益行政行为和互益行政行为的领域拓展，但最小侵害的严格标准和法益均衡的目标追求，决定了其主要用于规制常态意义下的行政权力行使，在紧急状态中的适用要受到一定限制。

前者主要解决国家权力的行使何以有效的问题，标准较为具体，且只存在合法与不合法两种鲜明的类型。（一）比例原则的原旨 在现代法治社会，公民权利的行使要受到内在和外在两方面限制。

比例原则对目的和手段进行拆分思考的适用方法和逻辑，就易被审查者忽视，比例原则的适用结果也会因之发生变化。第二种理由也不能成立。

目的理性一般只要求行为以目的最优为旨归，比例原则不仅要求行为有助于目的的实现，还要求将行为的负面后果尽可能降到最小。由于国家资源总量有限，一方的过多受益就可能意味着其他方的受益不足或受损。

这一点，还可从比例原则三个子原则的具体要义中得到印证。倘若将这两个扮演不同角色、隶属不同层次、遵行不同规则的审查要件交由比例原则统辖，只会使比例原则的性质定位和价值功能日趋模糊，沦为可被随处安放的万金油。在这个意义上，私主体的法定单方支配力与国家机关基于法律（公共利益）限制公民权利的性质一样，两者都存在法律授权，也都需要受到一定限制。面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等突发情形，行政机关应当及时启动行政应急机制，遵循行政应急性原则，实施行政应急措施。

[41]除此之外，作为一种特殊的国家权力，刑事制裁权所接受的限制远较比例原则严格。[47]行政机关在授益行政行为中也就因此享有非常广泛的裁量权，远超其在侵益行政行为中所享有的裁量权。

国家机关在面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等有着极大破坏力的突发情形时，有权依据宪法、法律赋予的职责和权限行使紧急权力，予以强力应对和管控。随着政府职能的延伸，比例原则逐渐在工商、交通、环境等各类行政执法领域中获得适用，但总体上仍限于在行政法范畴内发挥审查行政权力行使合理性的功能。

在此种情形下，行政机关究竟应当行使何种行政优益权？是单方解除行政合同还是单方变更行政合同？如果是变更行政合同，又涉及如何变更的问题。此项国家权力的行使已经获得了公共利益需要的合法性外衣，比例原则负责解决的是国家权力行使的合理性问题。